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一起非标投诉案引发的五个维度思考(下)
来源:中国政府采购网  时间:2016/6/17 10:48:25  查看次数:1193

案情

  日前,某财政局收到供应商投诉,该供应商称其报名参与了某竞争性谈判项目,但却未被邀请参与该项目的采购活动,请求财政部门确认其供应商资格并给与平等竞争的机会。

  针对投诉事项,财政部门经调查发现,该竞争性谈判项目由某代理机构在网上发布邀请公告,明确由谈判小组从符合相应资格条件的供应商中确定不少于3家供应商参与谈判。至投标截止日,代理机构共收到6家供应商的报名文件。同日,谈判小组成立并向其选中的3家供应商发送了谈判文件。5天后,经谈判、报价等程序,该项目成交供应商敲定,成交公告发布。

  对于上述程序,财政部门认为,该项目6家供应商的资格审查结论是谈判报价当天由评审小组做出并全体签字确认的。因此,该项目谈判小组未严格执行邀请公告中的“从符合相应资格条件的供应商中确定不少于3家供应商参与谈判”的规定,采购程序错误。财政部门拟受理供应商投诉,同时约谈评审专家,按《条例》第七十五条给予专家相应的处罚,并按照《条例》第七十一条认定该项目成交结果无效,责令采购人、代理机构重新开展采购活动。

  

  问题四

  如谈判小组资格认定有误,是重新评审还是重新采购?

  有人提出,该案是否有另一种可能性:谈判小组对供应商资格性审查认定有误?谈判小组未履行资格审查程序,就向3家供应商发放了谈判文件,而包括投诉供应商在内的另外3家供应商没有得到谈判文件,相当于谈判小组不完整的资格审查只认定了3家供应商符合资格,也就是说,谈判小组资格性审查认定是错误的。虽然评审时,谈判小组补充履行了资格审查程序,认定6家供应商资格合格,反而说明其向3家供应商发放谈判文件资格审查认定错误,属于画蛇添足。

  谈判小组出现资格性审查认定错误,如何处理?是重新评审还是重新开展采购活动?

  依据《条例》第四十四条的规定,笔者认为,可以重新评审的情形为评审出现技术差错。发现技术性差错,可能是因为供应商质疑,也可能是因为采购人最终确认评审报告时发现评审小组未严格按照采购文件的规定评审。《条例》第四十四条的释义提到:采购人、采购代理机构在评审结束后发现评审存在错误,除可以重新评审的情形外,正确的方法是提请本级财政部门依法对评审结果进行监督检查。简单地说,采购人、采购代理机构在评审结束后发现评审存在错误,可分3种情形去处理:其一,符合财政部规定的可以重新评审的情形,即评审中发现技术差错,采购人可以组织重新评审,如果改变结果就应报告本级财政部门;其二,违反政府采购法第三十六条或者74号令规定的三种终止采购活动情形的,采购人应废标重招或终止,重新开展采购活动,并报告本级财政部门;其三,发现违法行为的,提请本级财政部门依法进行监督检查,其中,影响或可能影响中标、成交结果的,按《条例》第七十一条处理。

  毋庸置疑,评审中的技术性差错是客观存在的,如分数或价格计算错误、供应商资格审查错误等,这些错误不能简单地认定为评审专家的违法行为。但是,修正错误却可能影响中标成交结果。对于《条例》第七十五条,释义的解释为:评审专家改变采购文件中规定的评审方法和评审标准的表现形式有增加或减少评审因素、擅自调整评审因素的分值权重、未按规定推荐中标成交候选人3种,其中并没有规定评审专家的所有差错都属于违法行为。而资格认定错误,如果不能认定评审专家存在违法行为,其后续走向是完全不同的路径。

  就本案而言,如果仅认定谈判小组对供应商资格认定错误,则应由采购人、代理机构重新组织评审。具体来说,就是责令重新进行资格审查,从合格的供应商中选择不少于3家重新谈判、报价,如果成交结果有变化,则应由采购人、代理机构发布变更成交结果的公告,并书面向本级财政部门报告。

  值得一提的是,《条例》第四十四条将重新评审的组织权交给了采购人,不同于69号文的是,即使成交结果无效也无需财政部门的认定,只要求“书面报告本级人民政府财政部门”即可。因此,我们应认识到,重新评审的组织权还给采购人后,由此改变中标成交结果的责任也落在采购人头上。虽然财政部门不再批准或认定,但却对采购人的书面报告有审查的责任,包括采购人重新评审的情形认定是否合规以及重新评审改变结果是否合法。如果发现评审中存在违法行为甚至重新评审中存在违法行为,财政部门应及时予以纠正。

  也许有人会问,74号令第二十一条规定:采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的,应当重新开展采购活动,并同时书面报告本级财政部门。为什么不是重新采购?在解答这一问题前,应弄清楚何为“评定成交的标准”?一方面,它不是资格性审查或价格计算的标准,因为这类错误适用《条例》第四十四条,属于重新评审的范围;另一方面,它也不是分数计算的标准,因为非招标方式无需打分。因此,它只可能是符合性审查的标准,而且是针对成交供应商的,也就是说,对成交供应商的符合性审查出现错误时,就可以重新开展采购活动,其他候选供应商的符合性审查错误,则不能重新开展采购活动。

  至于成交供应商的符合性审查出现错误,是否应报请监管机构认定评审专家违反了《条例》第七十五条规定?而随后按照《条例》第七十一条规定从合格的候选供应商中另行确定成交供应商,是否与74号令第二十一条规定的重新开展采购活动矛盾呢?其实不然,不同于招标方式的是,74号令将符合性审查错误定性为技术差错,不属于违法行为。这也印证了前文对《条例》第七十五条的解释:不是评审专家的所有差错都是违法的,但一旦认定专家违法,其评审意见无效,候选供应商也便不存在了。此处,《条例》第七十一条和74号令第二十一条规定殊途同归,完美契合。

  当前,实践中常有这类情况:评审完成后,采购人发现成交供应商根本不能满足采购人的需求,却只能通过向财政部门举报的方式来纠错。实际上,74号令第二十一条明确了主体为采购人、采购代理机构,也就是说,采购人可以自行纠偏,只要是符合性审查出现错误就可以依照该条款宣布成交结果无效,重新开展采购活动。当然,采购人依法重新开展采购活动,必须书面报告本级财政部门。如果采购人肆意妄为,质疑投诉的救济机制可以发挥制约作用,另外,财政部门也可以根据采购人的书面报告,主动纠正错误。值得肯定的是,将纠偏的权力交给了采购人,才算真正做到还权于采购人。同时,财政部门不再认定中标成交结果无效,将大大减少监管风险。

  问题五

  政府采购法律适用,还有哪些需反思?

  一则看似简单的投诉,引发了几轮激烈讨论,道理越辩越明。在《条例》颁布实施后的今天,重温政府采购法,越来越清楚地意识到政府采购招标方式与非招标方式的差异远大于过去的理解。

  笔者认为,非招标方式与招标方式的所有差异中最核心的一条在于:政府采购法第三十八条第5项和第四十条第4项,即根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定供应商。《条例》第三十七条作了进一步解释:“质量和服务相等,是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求”。简而言之,政府采购非招标方式确定成交供应商的原则是:在满足采购需求的前提下最低价成交。这是一种基于市场交易的成交原则,与公开招标综合评分的评审原则有本质差别。这些差异不仅使得非招标方式的采购文件不会再有星号条款、非招标方式的评审不会再有“负偏离” 甚至是“负偏离折价”,还使得评审专家的角色逐渐从法官向陪审员转变及评审程序的简化。总之,与传统招标方式相比,非招标方式简化了程序,降低了对代理机构程序操作的依赖,从根本上做到了还权于采购人。

  值得关注的是,《条例》第三十四条明确了最低评标价法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。细细品味,这是否意味着政府采购的公开招标,正在向在满足采购需求的前提下,最低价中标的原则转变?而技术复杂或者性质特殊不能确定详细需求的,则应该采用非招标方式,不再强调招标方式的重要性。或许某一天,在满足采购需求前提下,最低价成交将成为政府采购的基本评审规则,综合评分法只是政府采购评审规则的特例。政府采购评审规则的统一,为政府采购实现与GPA规则的接轨铺平了道路。

  重温政府采购法,特别是政府采购法的第三十四条至第三十七条对货物和服务招标的明确规定可以看出,政府采购中的货物和服务招标至少在这4个方面无须执行招标投标法。《条例》第三十条至第三十四条更是明确规定:政府采购的货物和服务招标,应当公开采购预算;应当按照财政部规定标准来编制招标文件;应当在规定的情形下采用最低评标价法来评标等。可以说,从资格条件设置到投标报价要求、评标方法、评标标准以及合同格式,政府采购的货物和服务招标都无需执行招标投标法的规定。同时,招标投标法实施条例第八十四条也明确:“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。”

  从多年实践来看,各地财政部门在执行政府采购货物和服务招标时,从来都是执行18号令,只是遇上政府采购法和18号令找不到依据的个别情形时,一些地方才不得已在招标投标法里寻找依据。可以预见,随着政府采购法的完善,待新的18号令出台后,政府采购的货物、服务招标完全可以做到有法可依,并将实现与政府采购非招标方式的无缝对接,共筑我国完整的政府采购法制体系。

  此外,政府采购质疑投诉机制也有着自身的特点。政府采购法第五十六条规定:“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”显然,投诉处理决定只能针对投诉事项。如果在投诉处理中发现投诉事项之外的违法问题,财政部门应启动财政监督检查。投诉处理和监督检查都是财政部门监管政府采购活动的手段,但是两者存在诸多区别:其一,目的不同,投诉处理的目的是解决供应商对采购结果的争议,监督检查则是发现采购过程中存在的问题;其二,范围不同,投诉处理只针对投诉事项,监督检查则涵盖采购全过程;其三,手段不同,20号令规定财政部门处理投诉原则上采取书面审查的办法,财政检查的手段则丰富得多;其四,主体不同,投诉处理和监督检查分属财政部门不同的内部机构;其五,结果不同,投诉处理决定只认定采购过程和结果,财政检查处理决定则可以作出纠正和处罚。由此可见,政府采购的投诉处理是一种基于市场的仲裁行为,不是依照一般的行政程序来进行的,虽然它也是由行政机关作出的,但与财政监督检查等行政行为有着本质区别,它不具有具体行政行为的性质和特征。

  另一个现实问题是:财政部门的投诉处理行为应该承担全面检查的义务还是只需承担对投诉事项进行审查的义务?政府采购法第五十八条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”有观点认为:投诉处理决定是财政部门依法作出的,应该按照行政复议法和行政诉讼法的要求,承担全面审查采购项目整个过程的责任,投诉处理必须与全面财政检查同步。但是,如果投诉处理必须全面审查采购项目整个过程,那么,投诉人就只需鸣鼓喊冤,无需提供具体的投诉事项和投诉依据,投诉这一救济机制很可能被不法供应商滥用。同时,投诉变成了启动财政监督检查的前提条件,财政部门将投诉处理决定和财政检查处理决定合并,那投诉处理还有什么意义呢?据此,笔者认为,财政部门处理投诉事项,只需承担进行全面检查投诉事项的责任,在处理投诉过程中发现其他违法行为的,可以立案进行财政监督检查。质疑投诉是政府采购提供给供应商基于市场的救济机制,如果市场没有反应,监管机构没有主动纠偏的责任。

  政府采购本质上是政府部门使用预算资金的规则,采购人作为主体责任人,本应承担政府采购的各项责任,包括符合采购需求、遵守采购程序、提高采购资金使用效率等。而承担政府采购监管职责的财政部门,应做好裁判员,确保采购程序和规则的执行,在出现争议的时候,履行好仲裁职责。作为连接政府和市场的接口,政府采购应该更多地遵守市场规则,监管的重点也在程序和规则上,逐步实现财政监管从注重过程控制向结果评价的转变。

  按法律条文说话,是这场讨论的原则。不断深入地讨论才发现,多年“政府采购非标方式沿用招标做法,招标方式沿用招投标法思路”的实操习惯,在《条例》面前显得多么苍白无力。掩卷长思,《条例》的颁布实施,更加明确了政府采购改革的方向,而对过去传统招标方式的反思,更敦促我们去思考政府采购的本质。

  (印铁军 湖南省财政厅政府采购处)

 

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